虽然两部小说的首发时间上，起点晚于纵横，但是，起点不侵犯王辉所著的《罗浮》作品名称的任何合法权利。 

首先，该名称不具有原创性，其含义是中国历史上的一个山名，在 广东省 东江 北岸。为 粤 中游览胜地。 因此，该名称不具有作者的智力劳动，属人类共有的文化遗产。

罗浮，晋 葛洪 曾在此山修道，道教称为“第七洞天”。相传 隋 赵师雄 在此梦遇梅花仙女，后多为咏梅典实。 南朝 陈 徐陵 《奉和山地》：“ 罗浮 无定所，鬱岛屡迁移。” 唐 刘恂 《岭表录异》卷中：“ 南海 以竹为甑者，类见之矣，皆 罗浮 之竹也。” 元 张可久 《天净沙·孤山雪夜》曲：“淡粧人在 罗浮 ，黄昏月上 西湖 ，翠袖翩翩起舞。” 清 屠宸桢 《疏影》词：“酒醒黄昏，看足香痕，好梦 罗浮 重省。”参见“ 罗浮梦 ”。

 其次，作品名称仅是作品的初步区别，作品名称必然要和作品形式、内容、作者、出版社等其他信息结合在一起，共同起到彻底区分作品从而识别作品的目的。例如果戈理的《狂人日记》与鲁迅的《狂人日记》虽名称相同，但结合内容后就完全不同。

再次，不正当竞争行为的前提，要以纠纷双方均为从事商品经营或贏利性服务的经营者为前提。起点是icp，属经营者。但作者是创作文学作品的作家，是劳动者而非经营者。因此不构成不正当竞争。即便纵横作为一方参加诉讼，因该作品名称并不属于知名作品名称，亦不构成混淆，误导消费者，同样也不构成不正当竞争。

 最后，起点作为广告主，其购买竞价排名的行为符合《广告法》规定，其广告内容是真实、合法，不含有虚假的内容，也没有欺骗和误导消费者。

 目前谷歌扫描的中国作家的图书有两个来源，一个是公版作品，另一个是权利在保护期的作品。对版权在保护期的图书来说，对图书的任意部分进行数字化之前，谷歌都必须获得版权所有人的授权，无论是摘要预览，还是内容片段。而公版作品则任何人都可以使用。

 数字化信息化必然是作品形态未来的发展趋势，谷歌数字图书馆与文著协的这一事件对中国版权行业来说，应该深刻反思，面对谷歌不断扩张的版权帝国威胁，应尽快探索并创新版权行业的发展模式。

 谷歌不可比拟的优势在于：

首先，谷歌的搜索身份

网络传播的“避风港”原则，最初的设想就是用来解决搜索引擎侵权案的，这种天然的免除法律责任的“安全港”对于谷歌来说再合适不过了。

 其次，谷歌的财力

谷歌已经发出的和解声明中称，同意者，每人每本书可以获得至少60美元作为赔偿，以后则能获得图书线上阅读收入的63%。这对中国大多数作者是个不小的诱惑，著名作家韩寒就表示，欣然接受在显示目录和摘要下60美元一本的条件，而国内的文学网站能付得起费的凤毛麟角，付得起这么高费用的几乎没有。

 再次，谷歌的技术

图书的盗版问题一直是困扰作者的难题，谁能更好的保护作品不被盗版，谁就能赢得作者的心，因此拥有强大的先进的控制版权内容的技术非常重要，而谷歌的技术能力应该是毋庸置疑的，目前很多人被谷歌的技术所折服。

 目前，我唯一不认同谷歌做法的是将公版作品数字化后进行收费，据说，谷歌对绝版的版权图书进行扫描，20%内容免费阅读，另外80%内容收费，这就涉及公共信息的私有化问题，这点我是不赞同的，公共信息是人类共同的财富，任何人都不拥有它的经济利益，谷歌应该全部免费提供给公众。

 最后，引用电子前沿基金会（EFF）的职员高级律师弗莱德·冯罗曼（Fred von Lohmann）话说，“谷歌为图书馆提出了很多问题，而这些问题将在今后持续多年”。

作者“不吃西红柿”在读吧网站将作者“爱吃西红柿”发表在起点中文网中的小说《星辰变》写成续集《星辰变后传》，该作者的行为是否构成侵犯著作权呢？对于这个问题应该从以下三个方面来分析：

 
第一、在后作品是否使用了在先作品、这种使用属于合理借鉴还是侵权使用，通常应通过作品语言表达的异同、内容的相似程度、相似的原因、在后作者对在先作品所载事件属于史实还是文学创作的辨别能力和信赖程度，以及同类题材其他作品的相关记载等因素加以综合判断，同时还应对在后作品所体现出的独创性予以充分考虑。

 
第二、在后作品的独创性判断

首先要牢牢把握著作权法保护独创性表达而非创作思想的基本原则，然后要根据个案特点具体分析作品的独创性。

 
文学作品总是由一定的主题、情节、场景、角色、语言、结构构成。文学作品的主题属于作品的思想不受著作权法保护，若对主题予以保护则会阻碍他人对相同主题的再创作。著作权法保护的是描述作者思想、感情的且具有独创性的语言，由于作者阅历、价值观等个人差异，判断作品的独创性就是判断作品是否具有作者自己的特点。

 
其次，情节、场景、角色是否具有独创性。
根据情景理论的观点，作者在处理同一主题时不可避免地会使用到类似的要素，例如反映抗日战争这一主题的作品必然离不开日本兵、汉奸、拷打等角色和情节，这些要素当然不具有独创性。

 
对于作者在作品中虚构事实并以虚构的事实描述情节、角色、场景的，这样的情节、角色、场景融入了作者的创造性劳动，应该具有独创性。

 
第三、“抄袭”的判断

在审判实践中，主要考虑在后作品与在先作品的相同部分的绝对数量、所占比例以及重要程度等方面，是否构成作品的核心和主体内容。

 
在文学艺术领域，我们要鼓励作者扩展创作空间，最大的发挥创作想象力，促进文化的繁华与发展。

但笔者认为该商标中的“同城约会dating”是对服务内容和特点的描述确是毋庸置疑的。

首先，同城约会并不是臆造词，而是同城+约会的一个组合词，dating是英文约会的表达，仅仅是概念的表述，这三个词汇的组合，未体现独特设计，其本质是对服务的内容和特点所进行的说明和描述，并不具有区分服务来源的功能。

其次，该商标具有显著性和独创性的实质部分其实是163和彩色图案，同城约会dating并不具有显著性和独创性，其仅是一种修饰。

最后，即便通过大量的宣传和使用，“同城约会dating”也不能取得显著性，与申请人建立了唯一、对应的联系的只能是中文、英文和都市男女深情相拥的彩色图案组合的整体，而不是其中的任何一部分。

因此，网易在取得同城约会的商标权后，仍然不能阻止其他人日后在相关领域对同城约会或dating的正当使用。

原告代理律师主张，被告千橡公司使用开心网名称是“冒用知名商品特有名称”，构成不正当竞争。千橡既然敢开第二个开心网，当然不会承认侵权。千橡手上自然有几张牌：

第一张J。

大家都是抄的。你既然也抄Facebook何苦来告我抄你？

说开心抄Facebook的经营模式，是有道理的。但法律并没规定所有照抄都违法。进入公有领域的《红楼梦》谁都可以抄，前提是不把曹雪芹老人家名字改成你的。Facebook开拓的SNS商业模式，归根结底是通过网络经营人际关系的商业方法，基本上是抽象的思想。商业方法在中国既不受著作权保护，也因不属于技术方案而不能获得专利权保护。开心就是开心，并没有自称是汉化的Facebook。但千橡不同了，直接告诉大家我就是开心。于是一下子出现两个开心网，新老网民都糊涂了。连名字都照抄，开心网不告才怪。

知识产权的客体分为作品、专利技术等智力成果和商标（商誉）等经营成果两类。本案纠纷的实质并不是被告剽窃原告的智力成果，而是被告擅自使用原告通过商业经营取得较高显著性和相当商誉的网站名称。本案的审理焦点在于被告是否搭原告经营成果的便车，在网民中造成混淆进而影响原告市场份额。实际审理中法庭观点是否如此，我和大家一样拭目以待。

第二张Q。

按千橡说，两个开心网网页从颜色、布局、字体到组件是完全不一样的，产品有很大差别。千橡认为，有两个开心网也不会造成混淆。SNS一只鱼缸，两条红金龙，不混淆可能么？

暂且不说个人看了两个开心网并没有觉得差别太大，单就千橡的抗辩理由，早在许多年前就给美国的汉德法官一法捶砸扁——小偷不能主张因为有多少东西没有偷而免责。法庭判断侵权盯住的是你非法抄了多少，而不是有多少你没有抄。

第三张K。

千橡拥有kaixin.com，是否有权起名开心网。

千橡从第三方购买来的kaixin.com在2000年即注册，相对原告2008年开始经营的kaixin001.com注册在先。千橡强调合法购买和拥有kaixin.com的域名，当然有权起名开心网。

我认为，千橡的答案似是而非，混淆问题的本质。即使千橡拥有kaixin.com合法，但经营另一个开心网就涉嫌侵权。《民法通则》第五十八条规定的清楚，以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。

举个例子。如果你爸爸叫沈阳，那你就有权叫小沈阳，没有问题；你一高兴去学了二人转，同样没有问题；接下来你登台表演，大贴广告“小沈阳今夜光临，票价 1000元”…这就有问题。虽然你也可以叫小沈阳，但没有权利误导观众以为你就是那个不缺钱的小沈阳。同样，你改名奥巴马、把皮肤晒黑、减肥练胸肌、移民到美国，都没人阻止你。但如果你非要往白宫里闯，一个劲要去坐空军一号，那可不成。你可以叫奥巴马但不能冒充美国总统奥巴马。

淘宝和易趣，前程无忧和智联，卓越和当当，土豆和优酷…，同业网站通过不同的名称竞争是常见不过的事。千橡想做SNS网站，可以选择的名字太多了。即使铆着要起和开心网类似的词，也可以叫快乐网、快活网、高兴网、美滋滋网，乐呵呵网、笑眯眯网…。如果千橡不是为了刻意混淆，为什么偏购买 kaixin.com而且经营起另一个“开心网”呢？

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。千橡明知开心网是SNS网站的领先者，仍然购买kaixin.com域名并创立同经营SNS业务的开心网，违反了诚实信用的基本原则。《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，…造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。结合最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条和第二条规定，开心网名称通过使用具有了很高的显著性和市场知名度，是为相关公众所知悉的社交网站，应当认定为知名商品（服务）。千橡擅自使用开心网名称，必然造成混淆后果，构成和开心网的不正当竞争。
因千橡依法拥有kaixin.com域名，法院没有依据判令被告停止使用或转让域名。法院可根据原告诉讼请求，以侵犯知名商品特有名称为由判令被告停止使用开心网名称经营SNS网站。

一、法律规范：

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》11条规定：“

对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，但法律对何为“转移占有”没有明确规定，因此《商品房买卖合同》中有关交房时间、条件的约定就极为关键，一般来说，法院也大多以购房合同的约定进行裁判。

首先，商品房“交付使用”必须是竣工验收合格后的交付。

要证明竣工验收合格，开发商要提供两个主要文件，一个是取得建筑工程竣工验收备案表，一个是商品房交付许可证。交付住宅的，还应当同时向预购人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。剩下的就是合同约定的其他交付条件。如果开发商交付行为符合上述条件的，商品房才算是交付。

其次，有时往往出现这种情况：业主在验房时发现房屋存在某些质量问题，如地板凸起，门窗破损等情况，因此有律师认为交房时间应当从开发商修复完善后才能算是交房完毕，但是，笔者认为只有房屋主体结构存在质量问题的情况下，购房者才可以以此拒绝收房，否则，不可以拒绝收房，因为其他质量问题可以通过整改、赔偿损失等途径救济。

二、交付的表现

实践中有这样的情况：物业将门打开让购房者存放一些东西，但是钥匙始终由物业保管，产生争议时开发商以此主张购房者因放东西而使用，因使用而表示接受房屋，即房屋已交付。笔者认为这样的观点是不合理也不合法的，根据我国《合同法》第133条的规定，商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移房屋所有权的义务。所谓房屋的交付使用，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定，对房屋的转移占有，视为房屋交付使用，就是出卖人将已建成的房屋转移给买受人占有，存放物品并不是占有，应以交付钥匙作为转移占有的标志。

一、被告腾讯公司在其网站上以“QQ拼音输入法：最快、最准、最干净；占用系统资源最小，利用最好的算法，最少的损耗，达到最优的性能；包含最新最全的流行词汇，任何场合均最适合的输入法”等文字，进行引人误解的虚假宣传。

二、被告利用破坏性技术手段直接删除网络用户终端的“搜狗拼音输入法”软件的快捷方式，使得网络用户在使用QQ拼音输入法同时不能使用“搜狗拼音输入法”软件。

三、被告利用破坏性技术手段对网络用户的输入法排列顺序进行人为干预，使“搜狗拼音输入法”排序位置始终处于“QQ拼音输入法”之后。

针对第一个诉讼理由，笔者认为其属于广告法的规制范围，还达不到违反不正当竞争法的程度。广告法要求广告应当真实，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。因此，企业一旦为推销某种产品在广告中使用“唯一”“最”的用语，必须要谨慎，如与事实不符，则属于虚假广告。正如一句流行语“没有最好只有更好”，所以，被告的上述宣传显然不实，构成虚假广告。

至于该宣传手段是否构成不正当竞争，应以其是否损害竞争对手来判断。由于软件产品与一般消费性产品不同，消费者选择的标准不是质量最好的产品，而是最适合自己的产品，加上消费者多年的使用习惯，不会因为广告而轻易的改变，也就不会给消费者产生误导，不会贬低其他企业的产品，因此被告的该行为不构成不正当竞争。

对于原告第二个诉讼理由能否成立，就要看原告的证据是否足够强大。据了解，这是一个“禁用不常用输入法”的设置，用户可通过这个功能禁止不需要用到的输入法进驻内存。如果用户在屏蔽后需要再次启用特定输入法，可以在“输入法设置”中完成启用。如果是这样，那么被告仅是提供了产品的一种功能，至于用不用这个功能，完全由消费者决定，被告并没有限制消费者使用其他同类产品，因此被告不构成不正当竞争，不过，这还要根据原告提供给法庭的证据做最终判断。

针对第三个诉讼理由，笔者认为电脑中的各个输入法不存在排序问题，我本人电脑中的拼音输入法有：谷歌拼音、搜狗拼音、紫光拼音、微软拼音，在切换过程中我觉得他们就是一个圆，无先后之分，都是平等的，也许有人说我是菜鸟，但我相信跟我一样的菜鸟有很多。

分析到这里，笔者不免对原告提出的2051万元的巨额赔偿有些担忧，粗略的算了一下，仅交给法院的案件受理费就得14万多，这不仅是一场法律诉讼，亦是一场利益与风险的博弈，佩服原告的勇气。